众所周知，“融资难、担保难”一直是中国中小企业健康发展过程中的绊脚石。而质押监管业务以其多元的质押物，灵活的还款方式，为中小企业盘活资产，解决融资问题提供了一条可行的渠道。

近年来，国内质押监管业务迅速发展，参与这项业务的质押监管物流公司也越来越多。业务繁荣的另一面却是越发频繁的质押监管纠纷，剪不断理还乱。目前，相关问题集中暴露，很多问题都没有得到及时的解决，防范风险等相关工作也没有到位。

动产质押三主体是指企业(出质人)、银行(质权人)、物流企业(监管人)的三方，为了帮助质押监管业务三主体防范可预见性的风险，记者日前采访了天同律师事务所的王峰律师和石睿博士。

记者：在银行前面，有一道叫做“物流企业的防火墙”替银行把控和防范着风险。

在金融界,我们经常听到风险和风险控制这两个词。银行放贷如何控制风险，是其永恒的主题。近些年来兴起的质押贷款业务更是将控制风险放在了首要考虑的重点位置。如何做好质押监管，降低质押贷款风险，让银行放心贷款呢？

王峰律师：在质押监管业务模式中，银行或各类金融机构作为出资方，本身并不具备对于质物进行监管的能力，其风险防范主要在于如何控制质物有可能灭失或虚假的风险。银行的风险防范需要通过第三方物流企业来控制，因为银行本身并不具备看管质物的能力。

但是，就目前我们所接触到的，包括我们所了解到的质押监管的诉讼案件里面，由于物流企业或仓储企业在质押监管业务流程中，在银行的前面做了银行的“防火墙”。因此银行所面临的风险主要就由物流或仓储企业替银行承担了。

我们可以通过一起案例来说明，这起案件，银行在一审中是承担了责任的，大概情况是：

金囤仓储公司（出质人）为办理商品融资，先后两次向工行白山分行出质水稻1.91万吨，由武商储长春分公司进行质押监管。

武商储长春分公司多次向工行白山分行确认质物存在，工行白山分行共向金囤仓储公司放款2850万元。

此后，工行白山分行发现案涉质物严重缺失，经核实仅剩2800吨左右。故向法院提起诉讼，请求判令金囤仓储公司立即偿还拖欠的贷款本金28346974.98元及利息；武商储长春分公司对金囤仓储公司不能偿还贷款本息部分承担连带赔偿责任。

吉林省白城市中级人民法院一审认为，武商储长春分公司未尽到现场勘查职责，对此应承担法律责任。但是，工行白山分行在最初的质押物交接过程中也未尽到审查义务，亦存在不可推卸的责任，应自行承担相应的损失，故判令工行白山分行自行承担金囤仓储公司不能清偿部分的20%损失责任。

工行白山分行不服一审判决，向吉林省高级人民法院上诉。

吉林省高级人民法院认为，从工行白山分行在二审庭审中所举的《出质意向清单》、《拟质押商品初始盘点表》等证据，可以认定工行白山分行贷前审核亦委托武商储长春分公司完成，原判决认定工行白山分行在质物交接过程中未尽到审查义务不符合各方约定，一审法院判令工行白山分行负担20%损失，没有法律依据。 

石睿博士：物流企业在质押监管业务中，干的就是“垫背的活”。一旦产生纠纷，往往会承担责任，利益与义务也不对等。做个比喻来解释吧，第三方物流企业的监管收入相比较质物赔偿来说，与让物业保安来赔偿房款没啥区别。

王峰律师：在大多数案件里，银行都会在形式上，比如说派一两个工作人员在出质人和物流企业的陪同下，一起到现场去清点质物。但实际情况中，具体清点质物的工作银行并不做。

比如说，我们还有一个案件，它也是用粮食作为质物。当时，银行是派工作人员与仓储企业以及出质人一起到仓库去查看质物。作为质物的粮食存在某个码头的仓库里面。那么当仓储企业打开仓门，的确能够看到仓库里面有很多粮食，但是这些粮食是不是此次质押监管协议里的那些数量，以及这批粮食的权利属性（即这批粮食归谁所有），在粮食本身上并不能体现出来。所以说，这个清点过程只是一个形式上的清点，并不是一个真正意义上的清点。

因此，所有的对于质物的清点，包括质押过程中的监管仍然是需要落实在仓储企业身上的。按照质押监管协议的要求，仓储企业会每个月几次给银行发送质押物的库存清单，确认这些质物还在仓库存放着。

对于银行而言，以目前的交易结构来说，银行应该不会存在太大的风险，或者说风险比较小。因为，在银行前面，有一道叫做“物流企业监管的防火墙”替银行把控和防范着风险。

目前，绝大多数涉及质押监管的案例中，都是判决仓储企业来承担相应的责任。

记者：2002年后，国务院出台了有关文件，鼓励物流企业不仅要作运货搬运人，还要做金融辅助者。由此，供应链金融和物流金融业务以专项形式开展起来。物流或仓储企业替银行进行质物监管工作，并因此获得部分收入即监管费用。

在实践操作中，质押监管人与质物的实际保管人是不是同一机构？作为第三方监管物流企业派驻质押仓库现场的质押监管员，在日常工作中，到底应监管到何种深度？一旦质物不存在了，监管员应承担什么样的责任？

王峰律师：从目前我们接触到的质押监管案件来看，绝大多数情况作为监管人的都是像中储、中外运、中铁运等这些中字头的从事仓储物流的企业。银行会选择这些央企来替自己来做质押监管。

而作为质物的货物，实际上通常不会存放在这些央企的自有仓库里，而是存放在码头、地方企业的仓库或是民营企业的仓库里。甚至，我们在很多案件里面还看到质物存放的仓库，实际上与出质人是有某种关联的。比如说，“同一实际控制人”现象。

即，出质人A企业进行质押监管业务向银行融资，以其在B仓库的大宗货物来作为质押物。现实中，B仓库很可能与出质人A企业存在某种关联性。比如说，A企业可能通过股权或其他的方式，同时也是B仓库实际控制方。说白了，A企业与B仓库背后可能是同一个老板。

石睿博士：像王律师说的这种案例中，出质人A企业拿到了融资贷款后，作为质权人的银行不放心质物，便邀请第三方物流或仓储企业作为监管方监管质物。

第三方仓储企业接到“活”后，出于各种客观原因，又不能把该批质物搬到自己的仓库中。这样，这个第三方仓储企业就会与B仓库签署仓库租赁合同。即，实际操作中，该批质物仍然存放于B仓库中。

由于质物并不存在于第三方物流企业的仓库中，对于质物存在状态与将来的保管情况，第三方物流企业少有控制力。此种操作模式下，风险随即产生。

一旦质物不存在了，监管人承担什么责任？这个问题对于不同的主体来说，会产生不同的答案，公说公有理，婆说婆有理。

对于第三方监管物流企业来说：“国家专项开展质押监管业务的初衷，业界普遍认为开展的是金融服务，而不是保管服务。货物灭失了，银行不应该找我们来赔偿。”

对于质权人银行来说：“作为第三方监管的仓储物流企业没有尽到“保险丝”的最初位置设定和义务，应当对质物进行赔偿。”

王峰律师：只要物流企业不能证明质权不存在，就要先向银行承担监管失职的赔偿责任。

至于质押监管员具体应承担什么样的工作？承担何种职责？实际上是取决于对质押监管合同性质的认定。是保管合同还是监管合同，这是决定物流企业派驻现场的质押监管员在日常工作中到底监管到何种深度的关键。

也就是说，质押监管合同的性质决定了物流企业监管的职责。

通常情况下，一旦质物出现问题，物流企业肯定要向银行承担责任。因为他（第三方物流企业）与银行签定的是委托合同。银行委托他来看管质物。那么当银行的质权不能实现后，一定会起诉监管方并要求赔偿。

除非物流企业能够充分地证明，从一开始“质物”就不存在。因为银行的质权是担保物权，若连“物”都根本不存在，那么质权当然也不会产生。

石睿博士：以前，对于质押监管合同的性质是存在争议的。有人认为是委托，有人认为是仓储保管。但是从目前的司法态度来讲，应该已经没有争议了，质押监管合同的性质就是仓储保管合同。

      目前，法院的裁判态度是，只要签署了质押监管合同，首先就具备了仓储保管合同的基本要素。如还另有其他约定，也是“仓储保管合同+其他性质”，并不会改变质押监管协议属仓储保管合同这个性质。

记者：质押监管业务中很多的单证通常由行业起草，并不具有通行的执行效力。一旦纠纷发生后，不能作为法律文件来使用，更多地是作为企业规范自身工作或调整自己的业务结构或作为企业的管理规定使用，并不能在争端发生时用来援引并作为法律依据。

王峰律师：目前还没有法律意义上标准的仓单来作为物权凭证，因此导致银行在审核的时候，没有办法依据物权凭证来确定质物的权利归属。也正是基于这个原因，银行才会让仓储物流企业做银行的防火墙。

从天同代理案件的情况来看，我们认为物流企业在质押监管合同里，还是有很多可以规范其业务流程的地方，比如从企业管理的角度，从质押监管员具体的作业流程的角度等。

在实际操作中，物流企业并不按照仓单提单的方式来操作，因为比较麻烦。仓单是保管人收到仓储物后给存货人开付的提取仓储物的凭证。作为货物存储交接的基本凭证，“仓单”是国际物流界通行的概念。我国1995年修订的《担保法》第七十五条首次引入“仓单”一词，《合同法》第二十章“仓储合同”也有明确约定。  

在我国物流业实际工作中却很少见到“仓单”，仓储企业与存货人之间交接货物一直沿用“入库单”与“出库单”，没有统一规范的仓单格式，仓单的要素及格式，都是由各仓储物流企业结合自身的业务需要与存货人的要求各自制定的。

一般来说，当出货时，仓储企业使用出库单；进货时，使用入库单，并由仓储企业在单据上加盖公章。相关各方对此种工作模式确比较认可，形成了行业工作的惯例。

但是一旦发生纠纷，法院会认为“入库单”不是法定的物权凭证。法律上，入库单属于不可转让的普通仓单。

并且在实际的质押监管业务中，入库单还是不停得被流转。这就造成了大量的法律规定缺乏可操作性。

记者：看来质押监管业务中，物流企业承担的风险与收益并不对等。

王峰律师：严格意义上来说，只要有三方主体（出质人、银行和物流企业）就能完成质押监管业务和流程。但是在现实操作中，往往是四方主体，多了一个实际仓库方。

如果没有这个“实际仓库方”，质押监管就不会出现这么多的风险。质押监管人和质物所存放的实际仓库的控制人往往是两个相脱离的不同的主体。

记者：在质押监管案件里面，大量的顶在前面承担风险的，往往是这些国有的仓储型物流企业。实际上，如果这些国有企业的员工能够按照国家标准的业务操作流程尽到职责的话，风险在一定程度上是有可能控制的。

王峰律师：现在，很多有关质押监管的案件里面，已经涉及到了物流企业在当地的负责人也触犯到了道德风险的问题。有的正处于被刑事调查阶段，有的公安机关已经立案。

从目前的诉讼案件来看，涉及到刑事问题时，主要是两个方面居多。一个是，用资企业也就是出质人，可能通过伪造货权凭证，虚构权利凭证来诈骗银行资金，这就有可能会涉及到合同诈骗。

因为根本就不存在所谓的“货”，用资企业却跟银行说我有货，然后让物流企业帮忙看着，实际上没货。那这就可能涉嫌合同诈骗。此外，仓储企业的员工或者仓储企业的负责人是不是参与了诈骗，其实并不影响仓储企业的承担相应的民事责任。

另外一类就是银行或者是仓储物流企业员工的道德风险，并由此触犯刑事犯罪。如，确实国企员工存在受贿、玩忽职守等问题，这样的话，就需要承担刑事责任了。至于责任承担的大小，可能还需要看其涉案金额等因素。

背景材料

天同律师事务所简介

天同律师事务所是目前我国精品专业所的代表。是目前国内在最高人民法院代理民商事诉讼案件最多，胜诉率最高的律师事务所之一。

天同律师事务所小而精，深耕于重大疑难复杂商业诉讼十二年，创造了高达90%以上的平均案件胜诉率，曾连续数年在最高法院无败诉记录，累计为客户挽回经济损失超过100亿元。2013年、2014年天同连续被《亚洲法律杂志》评为“中国最佳诉讼律师事务所”，被国际权威律师评级机构“钱伯斯（Chambers）”评为“中国大陆最佳中资精品律师事务所”。

王峰律师

天同律师事务所合伙人。

天同疑难、复杂、重大诉讼案件的最主要负责人，国务院国资委“融资性贸易纠纷”课题撰稿人。

王峰律师办理的若干精品案例被《最高人民法院公报》、《民商事审判指导》等国家审判机关核心刊物收录。

2015年，《亚洲法律事务》（ALB）“年度十五佳中国顶级诉讼律师”。

王峰律师在重大疑难民商事争议解决领域，特别是在融资性贸易纠纷解决领域拥有丰富的经验，曾为多家大型国有企业、资产管理公司、四大国有商业银行等金融机构代理了数十起在最高人民法院审理再审及二审案件，取得骄人业绩，累计为客户挽回超过十亿元的巨额经济损失。王峰律师代理并获得胜诉的案件曾多次刊登于《最高人民法院公报》作为指导案例。

石睿律师

法学博士。本科及硕士、博士就读于吉林大学法学院，在美国芝加哥约翰马歇尔法学院（TheJohnMarshallLawSchool）取得LLM学位，具有证券从业资格。研究及执业领域为商事金融争议解决、公司及建设工程房地产诉讼。

石睿博士曾在中国人民法学大学法学院博士后流动站工作，主要研究方向是公司、合同等相关法律，参与多个国家及省部级科研项目研究工作、参与多部行政法规及地方性规章立法咨询，在国家级核心期刊发表多篇学术论文。

石睿律师是天同律师事务所争议解决团队成员之一，在融资性贸易、土地纠纷、房地产开发经营及建筑工程类纠纷、公司投融资及股权类纠纷、债与合同纠纷等领域具有丰富的经验。C