索赔是工程建设合同实施过程中经常遇到的问题,为了达到索赔成功的目的,承包商必须进行大量的索赔论证工作,以大量的证据来证明自己拥有索赔的权利及应得的索赔款额和索赔工期。承包商应善于从合同文件和施工记录等资料中寻找索赔的依据,在提出索赔要求的同时,提出必要的证据资料。一般情况下,索赔证据是决定索赔事件是否成功的关键所在,因此,做好索赔证据管理工作对于维护自身利益具有非常重要的意义。
1.索赔证据的基本要求
索赔证据要客观地反映合同实施的实际情况,证明材料要经得起推敲并得到双方的认可,各种证明材料之间要能够相互证明,相互关联,不能互相矛盾。索赔证据要及时取得并且准确无误。有关的记录、纪要、协议等文件应是合同双方认可并签署的,工程中的重大事件、特殊情况的处理记录等必须由工程师签字认可。合理的索赔证据应符合真实性、相关性、完整性、及时性和有效性的要求。
1.1真实性
索赔证据真实性即索赔的事项必须客观存在,是在履行合同的过程中发生的,能够真实地反映实际情况,能得到双方的认可,不能无中生有。索赔证据的真实性要求索赔证据要么是已经确实发生的事实,要么经过双方或多方认可的文本性约定,或其它客观存在的真实事件。在合同实施过程中甲乙双方都要对工程资料进行收集和整理,都要进行合同管理,合同双方所掌握的证据内容应基本相同。如果一方提供不真实、虚假的证据,一方面很难得到对方的认同,同时也是违反法律和商业道德的。
1.2完整性
完整性是指索赔所提供的证据必须涵盖完整的索赔事件,片面的证据材料不能够对索赔请求做足够的支撑,索赔证据不完整极有可能导致索赔事件的失败甚至有可能因为己方证据不足而导致对方反索赔。有的时候,一个索赔请求涉及好几个事件或好几个事由,索赔证据就必须完整、全面地证明几个事件或几个事由的成立,否则,索赔请求无法得到承认。
1.3及时性
索赔证据是在工程活动中产生的记录、文件或合同双方对施工合同实施过程中的相关活动的认定,一般情况下,后补的证据很难得到认可。因此,现场签证、会议纪要等相关索赔证据的收集和索赔证据的举证都必须及时。索赔证据作为索赔报告的一部分,一般和索赔报告一起交付监理工程师和发包人。
1.4有效性
有效性是指证据必须具有法律证明效力。证据的法律效力一般要求证据来源的合法性以及证据搜集手段的合法性。索赔证据取证必须合法,否则不具有证明力,以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据,不能作为认定索赔事件的依据。同时证据的有效性还要求收集到的证据必须是收集者依法可以合法持有的。
2.索赔证据分类
索赔证据主要包括合同文本,施工过程资料、会议纪要及来往函件,工程照片、录像,财务会计核算资料、报表及来往凭证,市场行情资料,政策法规文件等。这些文件资料按照索赔证据的结构可分为索赔资格证据、索赔责任证据、索赔计算依据三类。在索赔事件发生时可按照这样的分类对索赔证据进行收集、整理,以构成索赔事件的证据体系。
2.1索赔资格证据
索赔资格证据是证明索赔人有资格提起索赔,被索赔人有赔偿义务的证据材料。这部分证据主要包括:合同协议书、中标函、投标书、合同条件等。在特殊情况下,法律、法规、政策、文件或者监理工程师指令、仲裁协议也可能成为索赔资格证据。索赔资格是否具备是索赔事件能否成功的前提,如果索赔人无索赔资格索赔就无从谈起。
2.2索赔责任证据
索赔责任证据是证明索赔人具有索赔请求的理由的证据,也就是为什么被索赔人有赔偿责任的证明材料,这部分证据是索赔事件中最核心、最复杂的证据部分,往往直接关系到索赔事件的成立与否。是索赔各方关注的焦点。如果索赔证据不足以充分证明被索赔人对索赔事件有赔偿义务,索赔请求就不可能得到支持。这部分证据主要包括合同文件和事件发生的真实记录两个部分。
2.3索赔计算依据
索赔计算依据是指计算出具体索赔额的证据材料,一般包括证实工程量、工期、计价标准、计算方法等与数据相关的证据材料。具体包括合同文件、会议记录、施工日志、质量验收记录、工程财务记录、工程图纸、勘察报告、工程量变更记录以及其它相关资料。
3.索赔证据材料收集和整理
3.1 索赔证据收集和整理的基本思路
在合同实施过程中,各种记录、往来信函等各种资料很多,涉及面非常广,索赔证据的收集和整理是一个严谨、细致的工作,不是文件资料的简单的堆砌。在索赔中要考虑一个索赔请求需要哪些索赔证据,哪些索赔证据最具有说服力。面对大量的文件资料要有一套行之有效的管理制度和责任体系对索赔证据进行收集和整理,才能保证索赔事件发生时能在最快的时间内取得有证明力的索赔证据。
3.1.1建立合理的文档资料管理制度,确保文档资料系统、全面。制度的建全是文档资料系统、全面的重要条件,在一个项目管理系统中,只有文档资料全面、完整,一旦索赔事件发生才会顺利地收集到足够证据。如果项目信息流通不畅,文档散杂零乱、不成系统,或对合同事件的发生未记文档,待提出索赔文件时再收集证据,就要浪费许多时间,甚至可能丧失索赔机会。因此,一个建设项目应将文档资料管理制度作为项目管理的一个重要组成部分,应当明确规定所收集资料的内容、标准、要求、份数、保存方法等。
3.1.2建立文档资料管理的组织体系,分工明确、各负其责。索赔证据资料涉及面广,相关的部门多,贯穿于工程项目的各个方面、各个阶段,因受业务范围和职位权限的限制,个人难以完成索赔证据的收集和整理。同时接触索赔证据资料的工作人员多,如果不明确相关责任,就可能出现相互推诿的现象,这个问题只有通过建立有效的组织体系的方式来解决。索赔证据收集应根根工程项目的实际情况,建立专人负责,相关部门责任分工、各负其责的组织体系。由专人负责对索赔事件的资料进行整理、归档、保存,各相关部门配合,及时、全面地为专职管理人员提供相关资料。
3.1.3建立重大索赔事件快速响应机制,针对性收集索赔证据 重大的索赔事件发生以后,主管人员和证据专职管理人员应能准确判断,快速反应,及时地、有针对性地收集索赔证据。不能出现发生重大索赔事件以后,相关人员不能敏感地判断事件的性质,没有及时收集索赔证据意识的情况。同时应建立在重大索赔事件发生时,证据管理相关人员的信息传递流程,并确保信息传递畅通,确保各相关部门都能及时响应,做好索赔证据的收集和整理工作。
3.2原始索赔证据收集的具体方法
索赔事件发生后,构建完整索赔证据体系必须依托于合同实施过程中的原始数据资料,做好原始资料的收集是索赔证据收集整理的基础性工作。
(1)招标文件、合同文本、施工合同协议书、投标文件和中标通知书、工程图纸、工程进度计划、人工日报表、材料设备进场报表及账单等需归类保存入档。
(2)往来的书面文件、会议记录、批准的施工进度计划和调整计划,以及实际进度记录等必须由专人妥善保管至合同实施完毕。
(3)现场施工记录、施工备忘录、各种施工台账、工时记录、质量检查记录、施工设备使用记录、建筑材料进场和使用记录、工长或检查员以及技术人员的工作日记、监理工程师填写的施工记录和各种签证、各种工程统计资料(如周报、月报)、工地的各种交接记录(如图纸交接记录、施工场地交接记录、工程中停电记录)等资料经相关负责人签字后由专人及时妥善保管,不得缺页、补写、更改。
(4)监理工程师指令应为书面形式,口头形式指令应及时进行书面确认,并按日期进行编码归档。
(5)工程照片和录像资料应由专人保管,照片需有拍摄日期,按照工程进度建立文件夹进行管理。
(6)工人劳动计时卡和工资单、工资报表、工程款账单、各种收付款原始凭证、总分类账、管理费用报表、工程成本报表、材料和零配件采购单等财务记录文件应妥善保存完整。
(7)降水量、风力、气温、水位、施工基坑地下水状况等气象水文资料应按天或按月做好记录,对地震、海啸和台风等特殊自然灾害也要做好记录。
(8)密切关注市场价格、官方公布的物价指数及工资指数、中央银行的外汇比率等市场行情资料,做好及时的收集整理以作为计算的依据。
(9)密切关注工程所在国的政府或立法机关公布的有关国家法律、法令或政府文件,如货币汇兑限制指令、外汇兑换率的决定、调整工资的决定、税收变更指令、工程仲裁规则等政策法规的变化。
4.结语
索赔证据是关系到索赔成功与否的重要文件,索赔证据的收集整理是一项烦琐和细致的工作,是一项系统工程,涉及到投资人、勘察、设计、银行、保险、行政管理等各方面。一次成功的索赔,不仅在于管理人员重视和索赔小组的能力,更在于工程项目管理中各职能人员和职能部门,在合同实施的各个环节上所具备的索赔证据管理意识和能力。因此应该加强管理体系的索赔思想教育,确立相应的责任体系,加强施工过程管理,及时完成相关证据的收集整理,防患于未然。
(作者单位:中铁二院【成都】咨询监理有限公司重庆分公司/解放军后勤工程学院)
参考文献:
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