摘要:对于行为人通过欺骗担保人而获得真实有效的担保,进而再向银行等金融机构申请贷款的双重欺诈行为的刑法定性和处理,存在着不同认定路径的争议,导致司法判决与理论中对于罪名的认定存在差别。在此类案件中由于出现三方法律关系,对于骗取真实担保获取贷款的行为刑法定性争议根源主要在于对贷款担保的性质以及损失的认定上存在不同观点。刑法对担保的评价重心在于担保权的设立时,并非事后担保人的实际清偿情况,这种对担保人和银行的双重欺诈行为实际上侵害的是担保人的财产权益,实际受害人系担保人。在借款人具有非法占有目的支配下实施的担保贷款双重骗行为,仅对担保人构成合同诈骗罪,而对于不具有非法占有目的实施的骗取担保进而获取贷款的行为则不构成犯罪。
关键词:双重骗;担保;贷款
一、问题的提出
一般而言在贷款活动中,银行等金融机构发放贷款时都会要求借款人提供担保,但不同于直接伪造担保骗取贷款的情形,实践中出现许多借款人通过先骗取担保人为其贷款提供真实的担保,并进而借此骗取贷款的案件。对此类借款人在骗取真实担保后骗取银行等金融机构贷款的双重骗行为在刑法上该做如何评价,学术界对此存在争议,司法实务界对此处理不一,司法统一性的问题亟待解决。通过在威科先行法律数据库中,以骗取担保和贷款为关键词进行检索,查阅分析了这类行为的案件,发现对于行为性质的认定法院之间的判决存在差异,不仅不同地区法院之间判决不同,还存在一审与二审、检察机关控诉与法院判决之间的不同。总体来看,在行为人具有非法占有目的的情况下,通过骗取的他人提供的真实担保来获取贷款的行为,会出现此罪还是彼罪的定性差异,而对于行为人不具有非法占有目的时,则涉及到罪与非罪的争议。
因此对在行为人通过欺诈获得有效担保的情况下,并进而骗取贷款的这种双重欺诈行为性质究竟该如何认定,即借款人究竟是构成对担保人的合同诈骗还是构成对银行等金融机构的贷款诈骗,抑或是前后两行为均构成诈骗犯罪,以及担保人依约承担担保责任、银行等金融机构的贷款损失得以弥补的情况是否影响对于借款人行为性质的刑法认定是需要分析的重点。
二、借款人双重骗行为性质认定的路径争议分析
(一)罪数形态认定中存在的争议
对于借款人骗取担保进而取得贷款的行为究竟是认定一罪还是数罪的争议,是在定性中首先需要解决的问题。通过对于案件的整理,只有少数案件判决将前后两个欺骗行为都评价为犯罪予以并罚,即认为在行为人具有非法占有目的之下,前后两个行为分别构成了合同诈骗罪和贷款诈骗罪应当数罪并罚。1而绝大部分判决还是对以一罪论处达成共识的,但是对于为何只定一罪存在不同看法。有观点将骗取担保与骗取贷款的前后两个行为看成是手段与目的的牵连关系从而择一重罪论处;2有的观点则是基于重行为吸收轻行为的刑法原理认定为一罪;3还有的观点则是认为这种“两头骗”并非两个欺骗行为的简单相加,当中的骗可能是刑事诈骗也可能是民事欺诈,但前后两个行为是难以同时都成立诈骗罪的,两个欺骗行为之间存在一定的关联性,通常只有一个欺骗行为构成诈骗罪,而另一个欺骗行为只能构成民事欺诈。4
对于两头骗担保贷款型案件就罪数形态的判断而言应当基于前后两个欺骗行为之间客观上关联进行整体判断,而不能孤立评价两罪并罚。前后两个行为具有犯罪意图的概括性,具有紧密联系性,并且最终只合力导致了一个损害结果,因此应当认定为一罪是合理的。
(二)罪名认定中存在的争议
对于借款人实施的双重骗担保贷款行为究竟以何种罪名认定理论与实务界存在着争议,现就以下主要观点路径进行分析。
1.以行为人的主观目的为标准
部分刑事裁判和理论观点根据区分行为人的主观目的不同并以此为依据进行定罪。行为人主观上具有非法占有贷款的目的,客观上实施了骗取贷款的行为,行为构成贷款诈骗罪,并往往将行为人骗取担保的行为认定为手段行为,与骗取贷款的目的行为之间系牵连关系。5将行为人骗取担保的目的直接认定为是为了非法占有贷款,认为仅具有非法占有贷款的目的从而就认定为贷款诈骗罪。
看行为人的最终目的是为了占有哪一方的财产,并进行区分:若行为人目的在于以贷款为由诈骗第三人的财物,则以合同诈骗罪论处;若主观目的在于非法占有贷款,则定性为贷款诈骗罪。若行为人具有骗取担保与骗取贷款的概括故意,则根据最终损失系由哪一方承担来推定行为人具有非法占有损失承担方财产的目的,从而进行定罪。6
对于此种认定行为性质的方法,本文难以赞同,此种路径具有对非法占有目的作用之适用和牵连关系认定的失范。首先,以对何者的财物具有非法占有目的为标准进行行为性质的认定具有主观归罪之嫌。另外,行为人的主观目的本就很难确定,想要清楚辨别是为了骗取哪一方的财产不易操作。本身具有非法占有目的时,在取得贷款时已经明知自己不可能归还贷款,最终必将是由担保人承担,怎么能说不是将非法占有财产的目的转嫁于担保人财产之上呢,行为人通常都是一种概括的故意,并不一定追求最后的损失到底由谁承担,根据主观目的来进行行为认定难以操作并且容易产生偏差与分歧,具有不确定性。其次,对于牵连关系到认定,刑法中的牵连关系应当是一种类型化的手段与目的的关系,且不说行为人的目的具有概括性不一定就在于非法占有贷款,行为人欺骗第三人提供担保与骗取贷款之间并不具有通常性,并非是惯常手段,不宜认定为牵连关系。
2.以实际受侵害者为标准
在司法实务判决中较多看到的也是以该标准为依据进行行为性质的认定,但是对于究竟受侵害的是银行还是担保人存在不同看法,从而影响案件的定性。主要包括最终受害人即只有一个受害人,与双重受害人即认定银行与担保人都是受害人。
主张借款人的行为构成合同诈骗罪的通常认为,行为人从表面上看骗取的是银行贷款,但实质上侵害的是担保人的财产权益,犯罪对象并非银行贷款而是担保人的财产,银行可以依据担保合同从担保人处受偿并未造成实际损失,由于担保人代为清偿贷款,担保人才是损失的实际承担者,是最终受害人,因此构成合同诈骗罪。7
主张构成贷款诈骗罪的则认为银行的权益遭受了侵害,承认银行也是受害人。担保公司代为偿还的行为,属于第三方对被害人损失的弥补,是一种事后救济措施,不能据此否定银行贷款所有权遭受侵害的事实。当银行发放贷款后行使担保权利前,犯罪行为就已经既遂。银行是该犯罪行为的受害人,至于银行损失是否得到弥补并不影响对贷款诈骗罪的认定,即使银行事后能从担保人处获取足额的经济补偿,但银行在刑事上受害事实早已客观存在,不能据此否定银行作为刑事案件受害人的地位。8
可见,对于提供了真实担保担保人能够偿还贷款时,银行是否为受害人存在争议。最终受害人的认定路径从最终损失由谁承担出发而特别重视担保权的实现情况,如果担保人足额代为清偿了贷款,则银行不存在损失,担保人才是实际的最终受害人,成立对担保人的合同诈骗罪。双重受害人的认定路径则认为担保人与银行都是受害人,行为人在骗取贷款之时银行便遭受了损失,而银行通过实现担保权来弥补损失属于事后救济不能与刑事损失的法益侵害混为一谈。9可以看出这两种认定的分析思路对于银行是否存在损失以及损失的认定时点的判断上存在差异,前者认为因为有担保的存在和事后清偿,所以银行不存在损失;而后一种观点则认为民事上获得赔偿并不等于刑事上没有损失。10将担保人的清偿看作是事后的民事救济,而在行为人骗取贷款时银行的损失就已经客观存在,构成贷款诈骗罪,而之所以获得担保人的清偿正是因为现有损失的存在。
重视担保人的清偿情况对于财产损失和行为性质的认定,会使得罪与非罪、此罪与彼罪的认定似乎取决于担保方的赔偿意愿、赔偿能力等情况,有损法的安定性与行为认定的统一性。11导致同类行为的刑事定性因为最终损失承担状态的不同而面临罪名认定的不确定性。事后的民事救济或损失弥补不应影响对行为本身的刑法评价,不应将关注重点放在担保人事后的清偿对行为认定的影响,应关注刑法对于担保的设立本身的评价。银行之所以没有遭受财产损失,不是因为事后得到清偿,而是因为在担保设立生效时银行就获得了与贷款相应的担保权,即便担保人不能足额还款,银行最终遭受的损失也不属于贷款诈骗罪中的财产损失。刑法中对于行为性质的判断不同于民事看形式,而是需要进行实质判断。
三、双重骗担保贷款行为性质认定困境之原因
行为人骗取担保后向银行骗取贷款的案件中,之所以对借款人行为性质的认定存在不同的观点争议,因为其与一般的骗取贷款不同,对此类行为性质的认定过程中存在其特殊的困境和原因。
(一)行为及法律关系具有复合性
行为人实施了双重行为,通过欺骗行为骗取担保人的担保,再通过该真实的担保欺骗银行取得贷款,此时便不能直接适用刑法193条第4项虚假的担保或重复担保的规定来直接适用贷款诈骗罪,不能忽略行为人对担保人的欺骗行为以及担保的真实性在取得贷款中所起的作用。且根据193条规定的叙明罪状中没有将关于担保的形式瑕疵纳入其中,因此按照同类解释的要求第5项规定的以其他方法的兜底条款也难以直接适用于利用骗取的真实担保获取贷款的行为。
和一般的骗取贷款或贷款诈骗的案件不同,此类型的案件中涉及借款方、贷款方、担保方三者之间的法律关系,不仅有贷款合同,还有担保合同。因为提供的是真实的担保,涉及担保权的设立行使,对于前后两个欺骗行为所导致的法律关系,掺杂着刑事与民事法律关系。对于实施的双重骗的两个行为究竟哪个行为是犯罪行为,还是两个行为均认定为犯罪行为,本身就存在着认定上的争论。
(二)损失的承担具有不确定性
因为担保人为行为人贷款提供的是真实的担保,与银行之间存在担保法律关系,在银行无法向行为人收回贷款时,担保人需要承担相应的责任,则损失由担保人承担,但当担保人本身无法完全弥补贷款的损失,则银行也会承担损失,这就导致了最终由哪一方承担损失客观上不确定也可能变动。而司法实践中对行为的定性往往也受到不同的损失承担的影响导致罪名认定具有差异,容易出现依据实际损失的停留样态来认定行为的性质,如果最终由担保人来承担损失,则认定行为人构成合同诈骗罪,如果由金融机构最终承担,那么则认定行为人构成贷款诈骗罪。然而,这样的认定就存在着随机性和不确定性,无法一以贯之地评价行为的性质。
(三)犯意上具有概括性
行为人骗取担保,明知担保人会对自己无法偿还贷款的行为承担责任,因此对其主观方面的目的往往很难准确界定究竟是针对担保人还是贷款银行,其犯罪故意通常具有概括性,不会关注最终的损失由谁承担,并且最终实际损失结果的承担者是谁也是行为人无法追求和控制的,所以在此类行为中,依靠目的要素的甄别功能来认定犯罪行为的性质便被完全削弱了,因而不能将这种骗取担保进而获取贷款类型案件简单地理解为借款人仅是为了非法占有贷款的目的,而无视非法占有担保人财产的可能。借款人实施了对担保和贷款的两个欺骗行为,但是因犯罪故意法概括性淡化了目的要素对于犯罪认定的定型化功能。
四、对于担保的性质与被害人损失的认定
通过前面对骗取担保进而以此取得贷款的行为性质认定的争议与困境分析,实质上争议的根源在于对担保在此类行为中的刑法评价以及被害人的认定。因此准确界定骗取真实担保取得贷款的行为性质需要厘清提供的担保本身的性质,对于损失的判断时点以及受害人,尽管担保人是被骗才为行为人贷款提供的担保,但基于该担保是真实有效的,也就使得该类型的案件需要考虑设立担保本身的作用和影响。对于诈骗行为,在罪名认定时应当考虑被害人的角色认定,准确认定行为所侵犯的对象是区分关键,对犯罪行为性质的认定不能脱离法益侵害这一本质,对此的判断也直接影响对前后两个诈骗行为的定性。
贷款担保在刑法中的性质不是救济权不属于事后的救济措施。其中保证属于财产性利益,担保物权属于财物的范畴还是财产性利益理论界有一定争议,但是这并不影响成为诈骗罪的对象。担保人为被告人提供担保的行为属于基于错误认识作出了处分,并进而遭受了财产损失,贷款人通过欺骗手段使得担保人为自己贷款提供担保,使自己免除了负担并取得相应的贷款,而担保人遭受到损失与行为人取得的利益之间具有素材的同一性。因此欺骗担保人提供担保的行为使其遭受了财产损失,而对于该财产损失的判断时点是在担保人提供担保时就已遭受了。有观点认为,对行为人贷款提供担保只是意味着在担保人的财产上设定了一定的义务或负担,此时只是对担保人的财产利益形成威胁还不能说是就遭受了损失。只有当担保人基于担保责任切实履行了清偿责任时,此前财产法益的被侵害的风险才会转变为现实的法益侵害结果,也只有在此时间点才可以判定担保人遭受了损失,行为人骗取担保的行为才构成合同诈骗罪既遂。14对于这一观点笔者并不赞同,诈骗罪中的财产损失并不限于具体财物的减损。特定情况下,当行为人导致被害人的财产陷人随时可能丧失的紧迫的具体危险状态时,即可以认定被害人的财产遭受了损失。在担保人为行为人提供担保时,行为人贷款无法归还的状态和风险便已经转移到了担保财产之上,即使没有狭义的财物损失但已经陷入了现实的紧迫危险之中,财产性利益已经转移,可以肯定此时担保人已经遭受了财产损失,构成合同诈骗罪的既遂。对担保的性质的刑法评价不应忽视担保权的设立本身的权利属性和价值,不可将评价的关注点由这种财产性利益本身偏差为事后的救济权。
另外,对于设立担保的性质的认定还关乎对银行是否存在财产损失的认定。对于银行是否也遭受损失属于被害人,有观点认为在行为人获得贷款的同时银行便遭受了财产损失,担保权只是事后的救济和对损失的弥补,不能因此否认银行的损失。银行发放贷款的目的在于收回本息追求利润,根据实质的个别财产说,银行的目的并没有实现是存在损失的。还有的观点则认为,即使行为人事后不归还贷款,但担保真实有效,银行可以从担保人处获取担保实现权益并不存在损失。对此,笔者认为,还是没有脱离担保权事后实现的桎梏,将担保权作为银行挽回损失的救济途径,忽视了在设立担保时财产利益就已经发生了转移,银行就已经取得了与贷款对等的财产权利,担保人的实际清偿只是将该已经转移的利益予以落实,银行因为在减少自己财产时便获得了等价的权利,所以才不存在财产损失,而不是因为事后担保清偿。
银行放贷也是基于对担保的考察,权利义务是对等的,应当以担保设立是作为判断财产损失的时点,银行在处分贷款时已经获得了对价的担保权益,即使最后没有完全得到清偿也不属于刑法上的财产损失,而是属于银行应当承担的风险。
至于有观点认为银行的目的没有实现从而遭受了损失,这涉及到刑法理论上对于财产损失的认定。其中实质的个别财产说认为,单纯的财产交付不等于财产损失,还需要从实质上判断是否存在法益侵害。因此判断有无财产损失时需要考虑受骗方处分财产的目的是否实现。本文认为即使按照实质的个别财产说考虑目的实现与否来认定财产损失,也不应认为银行的目的没有实现而遭受刑法评价意义上的财产损失。银行发放贷款目的在于到期收回本息,至于是由借款人还是担保人偿还则并不在其目的范围之内,这也是其要求担保的一个重要原因,若行为人从始至终就不具有归还贷款的意愿,则银行实现其目的的途径从一开始就转移到了担保人身上,这只是目的实现手段发生了改变而并非目的无法实现。所以从担保的性质以及损失的判断来看,银行没有遭受损失,遭受损失的是担保人。
另外,对于所涉合同效力的认定对于行为性质的认定也有影响,需要厘清。因为在行为人构成犯罪的情形下若认为合同直接无效,则也会影响对于行为的定性,若认为主合同当然无效则担保合同也无效,担保人无过错不承担担保责任,此时便很难说担保人是受害人,因此有必要对于所涉合同的效力予以明晰。对于担保合同而言因其相对于行为人与银行之间的主合同属于从合同,因此其效力只要其自身不存在导致合同无效的情形便依据主合同的效力来认定。首先需要对主合同借款合同的效力予以认定,对于合同效力的认定应当基于合同本身来判断而不能放到刑法领域中,直接认为构成犯罪则合同无效,只要合同本身内容不存在违反效力性强制性规定、公序良俗等无效的情形,便不能直接认定合同无效,则担保合同也依然具有法律效力,即担保人必须向银行履行清偿贷款人不能归还贷款的担保义务。
五、借款人双重骗担保贷款行为的刑法定性
刑法对于诈骗犯罪的界定采取的是主客观相统一的方式,需要对行为人实施欺诈行为的目的进行考量。对于行为人实施的骗取担保进而骗取贷款的行为进行认定,需要区分非法占有目的的有无来分别认定。将分析的重点放在担保的设立本身而不是事后的清偿,对损失时间点的判断也不应根据事后担保权的实现情况进行。
(一)具有非法占有目的实施的双重欺诈
正如前面对担保性质与被害人损失的认定所分析的,在骗取真实担保获取贷款行为中,即使事后担保人无法足额清偿贷款,属于正常的风险,银行与担保人之间基于担保的债权债务法律关系始终存在,银行并不存在犯罪评价意义上的损失,最终侵害的落脚点在于担保人,行为仅构成合同诈骗罪,而对银行并不构成贷款诈骗罪。后一欺诈行为只能在民法领域进行评价,而不应该纳入刑法的评价范围。因此,在行为人具有非法占有的目的的情况下,应当认定行为人的行为成立合同诈骗罪,即使银行等金融机构最终受损,也不应当认定行为人成立贷款诈骗罪。
对于担保贷款来说,只要担保是真实的,贷款人本身的还款能力并不是最重要的,此时银行发放贷款时关注的重点往往不在于借款人自身是否一定有能力到期归还本息,因为担保意味着还款义务的转移。行为人对贷款的控制占有并不意味着银行遭受了损失,此时银行获得了自身认可的对等的权益。尽管行为人在向银行贷款时隐瞒了骗取担保的事实,在这一意义上具有欺骗性,但只是民事欺诈,不属于无对价取得他人财物的诈骗,对于提供的担保真实性不存在问题只是具有担保瑕疵的应属于贷款诈骗罪的法外空间。具体而言,担保人向银行提供了真实的担保,银行对担保的真实性进行审查,而担保人基于何种认识为行为人提供担保,担保人是否被骗不属于银行的审查认识范围。以骗取的担保来获取贷款,对于银行等金融机构而言或许确实存在一定的欺骗行为,但不属于刑事诈骗,该行为仅构成民事欺诈。
银行发放贷款的行为也不符合诈骗犯罪中的基于错误认识而处分财产。行为人在申代过程中为贷款提供了真实、足额的担保,即这便其实施了提供虚假财务报表、编造虚假交易数据等欺诈行为,但这并不构成对银行的实质性欺诈,只是为了迎合对于放贷的形式审查。银行审核批准贷款时更多关注资金的安全性而非贷款事由的真实性,提供的担保是否真实足额实际上是审核的关键依据,此时银行发放贷款不是因为行为人的欺骗行为陷入错误认识,而是因为提供了真实有效的担保,至于为什么担保人会提供担保行为人的动机如何则不在银行的审查范围之内,相对于行为人的还款能力更多的出于对担保物价值或担保能力的考察来决定是否放贷的主要原因。并不是基于错误认识而做出的处分行为,而是基于利益衡量的民事行为,因此不符合诈骗罪认定的因果进程,不应将后一欺骗行为认定为贷款诈骗罪。
行为人骗取担保人为其贷款签订担保合同,行为人对担保人同样具有诚信履行贷款合同的义务,虽然行为人最终占有的是贷款,但相当于是通过银行将骗取的担保人财产转化为贷款,因而实际骗取的是担保人的财产。行为人在骗取担保人提供担保并进而获取贷款的行为进程中,在行为人骗取担保人提供了担保之时便构成合同诈骗罪既遂,行为人明知自己占有贷款不归还是由担保人为其承担偿还责任,此时侵害和取财的对象便转为担保人的财产,银行可以看作是行为人实现目的的犯罪工具来收受担保并转化为贷款的形式交付给行为人。因此对借款人具有非法占有目的下实施的骗取他人真实担保并取得贷款的行为以合同诈骗罪一罪认定即可。
(二)不具有非法占有目的实施的双重欺诈
行为人骗取担保获取贷款时并不具有非法占有目的,只是事后由于客观原因无法归还贷款,而使得担保人代为承担责任的,首先对于担保人而言并不成立合同诈骗罪,因为行为人并不具有非法占有目的,自然也就不具有通过银行来占有担保人财产的主观目的,担保人在为其贷款提供担保时具有收回的可能性的,即使事后承担担保责任也是由于客观原因导致的,应当民事法律关系予以调整。
其次,对于银行而言也并不构成骗取贷款罪。《刑法修正案(十一)》修改了构成骗取贷款罪的入罪标准,在基本入罪方面删除了“或者有其他严重情节的规定”,缩小了对在融资过程中的尽管存在的一些违规但未给银行造成重大损失的骗取贷款行为的刑事打击范围。更由此可见是否造成重大损失对于行为定性的重要性,只有给银行或者其他金融机构造成重大损失的才宜认定为骗取贷款罪追究刑事责任,这里则涉及到对于重大损失的判定。同样是在行为人为贷款提供了真实有效的担保时,与贷款对等的担保财产权益便已经转向银行,骗贷行为没有对银行信贷资金造成风险,银行并不存在损失,资金不属于陷入巨大风险,即便之后由于客观因素导致贷款本息未能全部收回,也不属于与骗取贷款具有因果关系的损失,而属于客观风险。因此,不具有非法占有目的实施的双重欺诈骗取担保贷款对于担保人和银行都不构成犯罪,其之间属于民事法律关系进行调整追偿。
六、结语
对于骗取担保获取贷款行为的刑法定性中,需要进行类型化的统一判断,避免同案不同判和罪名认定的不确定性。需要厘清担保的性质,对于损失的认定和法益侵害的判断,提供真实的担保才是影响犯罪的关键因素和法律关系的落脚点,至于担保人事后的清偿情况不应影响对于行为性质的认定,即使银行最终因为担保人未能足额清偿而遭受的损失也不等同于贷款犯罪中的被害人损失。对于被害人遭受财产损失的判断时间节点在于行为人控制财物行为既遂之时,因行为人具有非法占有目的,在担保人为行为人贷款设立担保之时,就已经面临所提供的担保无法收回遭受侵害的状态,构成合同诈骗罪既遂,而因为真实担保的存在,行为人取得对贷款的控制并不意味着银行此时就对该贷款遭受损失,对于第二个欺骗行为应认定为民事欺诈而非诈骗犯罪。对于行为人不具有非法占有之目的,只是实施了欺诈行为的双重骗担保贷款则并不构成犯罪,属于民事法律关系调整。C
(作者单位:华东政法大学)
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